Muitos dos contratos celebrados pelos consumidores são pré-elaborados pelos profissionais, não permitindo a negociação individual das suas cláusulas e conferindo ao subscritor apenas a possibilidade de as aceitar ou de as recusar. São os contratos de adesão, sujeitos a um regime jurídico específico, instituído pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.

Este diploma estabelece um conjunto de cláusulas proibidas, sejam elas absolutamente proibidas ou em função de um dado quadro negocial padronizado, e uma proibição geral de cláusulas contrárias à boa fé. São cláusulas nulas, o que significa que podem (e devem) ser conhecidas oficiosamente pelo juiz e que são excluídas do contrato, pondo em causa, porventura, a própria subsistência do mesmo. Impõem, todavia, que o consumidor conteste a validade do contrato, o que poderá não acontecer, desde logo por não ter conhecimento de que uma cláusula é abusiva, ou uma atuação do Ministério Público, através de uma ação inibitória.

A Comissão Europeia, há alguns anos, lançou um programa para analisar a adequação e a eficácia da legislação dos direitos do consumidor e, neste âmbito, apurou que o sistema de enforcement baseado na mera invalidade das cláusulas individuais não era suficiente para dissuadir os empresários de utilizarem cláusulas abusivas nos seus contratos, com evidente prejuízo para os consumidores. Por isso, em 2019, uma Diretiva europeia (Diretiva Omnibus) veio, para reforçar o efeito dissuasivo da legislação então vigente, determinar a aplicação de sanções ao profissional responsável pela infração.

Assim, e após transposição da Diretiva para o direito português, hoje, constitui contraordenação muito grave a utilização de cláusulas absolutamente proibidas nos contratos. Se as contraordenações corresponderem a infrações generalizadas ou a infrações generalizadas ao nível da União Europeia, o limite máximo das coimas a aplicar no âmbito de ações coordenadas, corresponde a 4 /prct. do volume de negócios anual do infrator nos Estados-Membros em causa.

A Direção-Geral do Consumidor (DGC), na qualidade de autoridade pública para a defesa do consumidor e entidade com competências de fiscalização no âmbito do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, realizou recentemente uma ação de fiscalização com o objetivo de detetar a utilização de cláusulas absolutamente proibidas em contratos de adesão de ginásios. Os resultados não foram animadores.

Numa fiscalização, em que foram analisados 20 tipos de contratos de adesão, foi detetada a utilização de cláusulas absolutamente proibidas por ambos os operadores.

A título de exemplo, a DGC indicou na nota de imprensa publicada que, entre as cláusulas absolutamente proibidas detetadas, estavam a exclusão ou limitação da responsabilidade por danos causados à vida, à integridade moral ou física ou à saúde das pessoas. É ilegal colocar uma cláusula no contrato que refira que o ginásio não se responsabiliza se alguém se magoar ou sofrer algum dano à sua saúde.

Outra cláusula detetada referia-se à exclusão da exceção de não cumprimento do contrato ou da resolução por incumprimento, quando não é permitido que o cliente seja impedido de cancelar a sua subscrição se o ginásio não cumprir as suas obrigações contratuais. Como resultado desta ação de fiscalização, informou a DGC, foram instaurados dois processos de contraordenação, estando em causa coimas que podem ir de 16.000€ a 60.000€ (no caso de médias empresas) e de 24.000€ aos 90.000€ (no caso de grandes empresas).

Está, pois, a cumprir-se o desígnio de uma aplicação mais eficaz dos diplomas em matéria de defesa dos direitos dos consumidores. É preciso, todavia, continuar a sensibilizar os comerciantes para este quadro normativo porque, mais importante do que sabermos que certas condutas são puníveis, é sabermos que elas não constituem uma prática generalizada em prejuízo aos consumidores.